Обзор судебной практики А Ростовской области по делам, связанным с привлечением субъектов предпринимательской деятельности к административной ответственности

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ) содержит ряд статей, предусматривающих ответственность за незаконное строительство, а именно: ст. 9.4 (нарушение требований проектной документации и нормативных документов в области строительства), ст. 9.5 (нарушение установленного порядка строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, ввода его в эксплуатацию), ст. 14.1 (осуществление предпринимательской (строительной) деятельности без разрешения), ч. 6 ст. 19.5 (невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации).

На сегодняшний день Арбитражным судом Ростовской области рассматривается значительное количество дел, связанных с привлечением к административной ответственности за незаконное строительство и отнесенных абз. 3 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ к подведомственности арбитражных судов, а именно дела о привлечении субъектов предпринимательской деятельности к административной ответственности на основании ст.ст. 9.4, 9.5, ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ. Указанная категория дел размещена в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях в главе 9 «Административные правонарушения в промышленности, строительстве и энергетике» и в главе 19 «Административные правонарушения против порядка управления».

Привлечение к административной ответственности, предусмотренной ст. 7.1 КоАП РФ (самовольное занятие земельного участка) не отнесено к подведомственности арбитражного суда. В соответствии со ст. 23.21 КоАП РФ привлечение к административной ответственности на основании ст. 7.1 КоАП РФ осуществляют органы, осуществляющие государственный контроль за использованием и охраной земель. В данной связи, арбитражные суда вправе рассматривать дела об оспаривании постановлений органов, осуществляющих государственный контроль за использованием и охраной земель (территориальных отделов Управления Федерального агентства кадастра объектов недвижимости).

О практики привлечения субъектов предпринимательской деятельности к административной ответственности на основании ст.ст. 9.4, 9.5, ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ пойдет речь в настоящем обзоре.

Анализ дел, связанных с привлечением субъектов предпринимательской деятельности к административной ответственности на основании ст. 9.5 КоАП РФ выявил большое число случаев самовольного строительства на территории Ростовской области, выражающихся в осуществлении субъектами предпринимательской деятельности строительной деятельности на земельном участке, не отведенном для этих целей, без разрешения на строительство, без положительных заключений Главгосэкспертизы, без заключений иных компетентных органов (органов архитектуры, территориальных органов министерства культуры, органов пожарного надзора и т.д.), что создает угрозу причинения вреда жизни, здоровью людей, окружающей среде, возникновения эпидемий, эпизоотий, наступления радиационной аварий, техногенной катастрофы. Указанные нарушения градостроительного Кодекса допускаются как застройщиками, так и заказчиками, и подрядчиками.

При рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности на арбитражные суды возложены функции по пресечению незаконного строительства, по назначению субъектам предпринимательской деятельности, осуществляющих незаконное строительство адекватного административного наказания, направленного на предотвращение причинения вреда жизни, здоровью граждан, окружающей среде, техногенных катастроф.

Одной из действенных мер пресечения незаконной строительной деятельности является назначение административного наказания в виде приостановления незаконной строительной деятельности на срок до 90 суток и вопрос о назначении данного наказания входит исключительно в компетенцию суда.

Вместе с тем, при назначении данного вида наказания суду приходится учитывать возможность причинения убытков лицу, привлекаемому к административной ответственности, срыва сроков введения объектов в эксплуатацию, нарушения прав дольщиков и т.д.

I. Практика рассмотрения Арбитражным судом Ростовской области споров, связанных с применений положений ст. 9.5 КоАП РФ (строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капительного строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство).

1. Исходя из положений ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ субъектом ответственности по данной статье может быть любое лицо, принимающее участие в строительстве, а именно: застройщик, заказчик, подрядчик, осуществляющие строительство без разрешения, если законодательством необходимость наличия разрешения предусмотрена и установлена вина соответствующих лиц в осуществлении строительной деятельности без разрешения на строительство.

Следует обратить внимание, что у Арбитражного суда Ростовской области не возникало проблем, связанных с применением градостроительного законодательства при рассмотрении дел, связанных с привлечением к административной ответственности застройщика, - т.е. лица (в данном случае юридического лица и индивидуального предпринимателя), обеспечивающего на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта, поскольку на обязанность застройщика (т.е. собственника земельного участка, на котором осуществляется строительство) получить разрешение на строительство прямо указано в ч. 1 ст. 51, 2.4 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее по тексту - Градостроительный кодекс РФ).

У арбитражного суда Ростовской области возникали проблемы, связанные с привлечением заказчика и подрядчика к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, поскольку в данной статье прямо не указаны субъекты административной ответственности.

Пример привлечения к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ заказчика:

В арбитражный суд Ростовской области обратилась Региональная служба государственного строительного надзора о привлечении общества (заказчика) к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ

Представитель административного органа настаивал на привлечении общества к административной ответственности, указывая на то, что общество является заказчиком проведения строительных работ и на момент проверки установлен факт отсутствия у общества разрешения на осуществление строительной деятельности.

Представитель общества просил отказать в удовлетворении заявленных требований на том основании, что общество является заказчиком проведения строительных работ, осуществляет строительные работы на основании агентского договора с застройщиком и законодательством, регламентирующим осуществление строительной деятельности, не возложена на заказчика обязанность по получению разрешения на осуществление строительной деятельности.

Решением суда первой инстанции общество было привлечено к административной ответственности на основании ст. 9.5 КоАП РФ.

При этом суд в мотивировочной части решения указал на следующее.

В силу статьи 1 (п.16) Градостроительного кодекса РФ застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. Таким образом, застройщиком может, является собственник земельного участка или иной владелец земельного участка.

Вместе с тем, заказчиком может быть застройщик или иное физическое или юридическое лицо, обеспечивающее выполнение работ по подготовке и осуществлению строительства, реконструкции. Как правило, заказчиком является специализированная структура, организующая строительные работы, координирующая деятельность всех других участников строительства и осуществляющая реализацию проектов по строительству.

Подрядчиками являются физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному контракту, заключаемому с заказчиком в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) и которые должны иметь лицензию на осуществление строительной деятельности.

В данном случае общество является заказчиком, - т.е. лицом, организующим проведения строительных работ.

В ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ не указаны субъекты, которые могут нести ответственность за указанное правонарушение.

Исходя из анализа положений ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ субъектом ответственности по данной статье может являться любое лицо, принимающее участие в строительстве, - застройщик, заказчик или подрядчик, осуществляющие строительство без разрешения, если законодательством необходимость наличия разрешения предусмотрена и установлена вина соответствующих лиц в осуществлении строительной деятельности без разрешения на строительство.

В данном случае осуществляемая обществом деятельность по возведению капитальных объектов относится к строительной, требующей согласно ч. 2 ст. 51 Градостроительного Кодекса РФ наличие разрешения на строительство.

Более того, в п. 4 ст. 52 Градостроительного Кодекса РФ от 29.12.2004 г. № 190 - ФЗ указано, что застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Таким образом, осуществление заказчиком организации строительной деятельности и руководство ею образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Решение суда первой инстанции обжаловалось в суд апелляционной инстанции и оставлено без изменения. Суд апелляционной инстанции в своем постановлении согласился с позицией Арбитражного суда Ростовской области о том, что субъектом административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ может быть и заказчик. В постановлении суда апелляционной инстанции было указано, что невыполнение возложенной на застройщика обязанности по получению разрешения на строительство не освобождает заказчика от административной ответственности за осуществление строительства без соответствующего разрешения.

Пример привлечения к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 9.5. КоАП РФ подрядчика:

В Арбитражный суд Ростовской области обратилась Региональная служба государственного строительного надзора о привлечении общества (подрядчика) к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ

Представитель административного органа настаивал на привлечении общества к административной ответственности, указывая на то, что общество является подрядчиком, является одним из надлежащих субъектов административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, общество осуществляет строительную деятельность, требующую получения разрешения на строительство и на момент проверки установлен факт отсутствия у общества разрешения на осуществление строительной деятельности.

Представитель общества просил отказать в удовлетворении заявленных требований на том основании, что общество является подрядчиком, осуществляет строительную деятельность на основании договора строительного подряда с заказчиком и положения ГК РФ, регулирующие отношения по осуществлению строительного подряда не предусматривают обязанности подрядчика по истребованию у заказчика разрешения на строительство. В связи с чем, в действиях общества отсутствует вина в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции общество было привлечено к административной ответственности на основании ст. 9.5 КоАП РФ.

Довод представителя общества о том, что подрядчик не может являться субъектом административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ судом отклонен ввиду следующего.

В данном случае общество является подрядчиком, - т.е. лицом, непосредственно осуществляющим строительные работы и данное обстоятельство ни общество, ни административный орган не отрицали.

В ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ не указаны субъекты, которые могут нести ответственность за указанное правонарушение.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что субъектом административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ может выступать любое лицо - застройщик, заказчик или подрядчик, осуществляющие строительство без разрешения, если законодательством необходимость наличия разрешения предусмотрена и установлена вина соответствующих лиц в осуществлении строительной деятельности без разрешения на строительство.

В данном случае осуществляемая обществом деятельность по возведению капитальных объектов относится к строительной, требующей согласно ч. 2 ст. 51 Градостроительного Кодекса РФ наличие разрешения на строительство.

Согласно ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией и со сметой. В состав технической документации входят и правоустанавливающие документы, - в частности разрешение на строительство. Вышеуказанные документы свидетельствуют о легальности осуществления строительной деятельности.

В соответствии со ст. 751 ГК РФ подрядчик обязан при осуществлении строительства и связанных с ним работ соблюдать требования закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и о безопасности строительных работ. Подрядчик несет ответственность за нарушение указанных требований.

Не истребовав разрешение на строительство у застройщика (т.е. собственника земельного участка, на котором осуществляется строительство) подрядчик, начиная строительство без разрешения, создал угрозу жизни, здоровью людей и угрозу причинения ущерба окружающей среде.

Решение суда первой инстанции оставлено без изменения постановлением суда апелляционной инстанции. При этом судом апелляционной инстанции указано по вопросу о привлечении подрядчика к административной ответственности на следующее: Положения ст. 51, ст. 52 Градостроительного кодекса РФ устанавливают обязанность лица, непосредственно осуществляющего строительство (подрядчика) иметь проектную документацию, разрешение на строительство до его начала. При таких обстоятельствах, подрядчик обязан удостовериться в наличии разрешения на строительство до начала ею осуществления. Непринятие данных мер, осуществление строительства без разрешения, свидетельствует о недобросовестности подрядчика, создают угрозу причинения вреда жизни, здоровью граждан, угрозу причинения вреда окружающей среде и влекут административную ответственность, предусмотренную ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

К выводу о том, что к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ может быть привлечен подрядчик суд пришел при рассмотрении дел, решения по которым оставлены без изменения судом апелляционной и кассационной инстанций.

2. Положения абз. 2 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ о том, что дела об административных правонарушениях, указанных в частях 1 и 2 данной статьи и производство по которым осуществляется в форме административного расследования, а также дела об административных правонарушениях, влекущих административное приостановление деятельности, рассматриваются судьями районных судов, не свидетельствуют о том, что арбитражные суды не вправе применять к субъектам предпринимательской деятельности, привлеченных к административной ответственности в качестве меры административного наказания административное приостановление деятельности.

Пример:

В арбитражный суд Ростовской области обратилась Региональная служба государственного строительного надзора с заявлением о привлечении общества (заказчика проведения строительных работ) к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ в виде административного приостановления строительной деятельности.

Представитель общества считает, что административное наказание в виде административного приостановления строительной деятельности вправе назначать только суды общей юрисдикции.

Рассмотрев указанное заявление о привлечении к административной ответственности суд первой инстанции вынес решение о привлечении общества к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ в виде административного приостановления деятельности на 30 суток.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, а в части довода общества о том, что арбитражные суды не вправе применять к субъектам предпринимательской деятельности наказание в виде административного приостановления строительной деятельности суд указал на следующее.

В силу ч. 2 ст. 23.1 КоАП РФ дела об административном правонарушении, предусмотренном в частности ст. 9.5 КоАП РФ рассматриваются судьями, если орган или должностное лицо, к которым поступило дело о таком административном правонарушении, передает его на рассмотрение судье.

В соответствии с абз. 2 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, указанных в частях 1 и 2 ст. 23.1 КоАП РФ и производство по которым осуществляется в форме административного расследования, а также дела об административных правонарушениях, влекущих административное выдворение за пределы Российской Федерации или административное приостановление деятельности, рассматриваются судьями районных судов.

Однако, абз. 3 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ установлено, что судьи арбитражных судов рассматриваются дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 6.14, 7.24, 9.4, 9.5, 14.1, 14.10 - 14.14, частями 1 и 2 ст.14.16, частями 1, 3 и 4 ст. 14.17, ст.ст. 14.18, 14.23, 14.27, 14.31 - 14.33, 15.10, ч. 6 ст. 19.5, частями 1 и 2 ст. 19.19 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

Таким образом, с учетом положений абз.3 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ арбитражные суды вправе применять к субъектам предпринимательской деятельности административное наказание в виде административного приостановления строительной деятельности.

Указанная позиция Арбитражного суда Ростовской области поддержана судом апелляционной инстанции.

3. Частью 2 ст. 23.1 КоАП РФ установлена альтернативная подведомственность рассмотрения дел об административных правонарушениях, в частности дел, предусмотренных ст. 9.4, 9.5 КоАП РФ. Следовательно, административный орган (Региональная служба государственного строительного надзора) вправе рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 9.4, ст. 9.5 КоАП РФ, совершенных субъектами предпринимательской деятельности, но назначать административное наказание в виде административного приостановления строительной деятельности не вправе.

Пример:

В арбитражный суд Ростовской области обратилось общество о признании незаконным и отмене постановления Региональной службы государственного строительного надзора о привлечении общества (застройщика) к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования. Считает, что Региональная служба государственного строительного надзора не вправе рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 9.5 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами, поскольку указанные дела об административных правонарушениях, в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ должны рассматривать арбитражные суды.

Рассмотрев дело суд первой инстанции пришел к выводу о том, что административный орган вышел за пределы полномочий при вынесении в отношении общества постановления о привлечении к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, указав на следующее.

В силу ч. 1 ст. 23.56 КоАП РФ органы государственного архитектурно-строительного надзора вправе рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 9.5 КоАП РФ.

Вместе с тем в силу ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных в том числе ст. 9.5 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами, рассматривают судьи арбитражных судов.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в соответствии со ст. 23.56 КоАП РФ административный орган наделен полномочиями лишь по привлечению к административной ответственности физических лиц за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 9.5 КоАП РФ.

Следовательно, привлекая к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, юридическое лицо - общество, Региональная служба государственного строительного надзора вышла за пределы предоставленных полномочий.

Превышение полномочий административным орган является в соответствии с ч. 2 ст. 211 КоАП РФ безусловным основанием для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления административного органа.

Учитывая превышение административным органом полномочий по вынесению постановления о привлечении общества, являющегося юридическим лицом к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ оспариваемое постановление административного органа подлежит признанию незаконным и отмене.

На момент вынесения указанного решения практика Пятнадцатого Арбитражного Апелляционного суда, Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросу о возможности рассмотрения Региональной службы государственного строительного надзора дел о привлечении субъектов предпринимательской деятельности к административной ответственности, предусмотренной ст. ст. 9.4, 9.5 КоАП РФ отсутствовала.

В практике арбитражных судов округов высказывалась позиция о том, что Региональная служба государственного строительного надзора не вправе выносить в отношении субъектов предпринимательской деятельности постановления о привлечении к административной ответственности на основании ст.ст. 9.4, 9.5 КоАП РФ даже в виде назначения предупреждения и штрафа.

Указанное решение Арбитражного суда Ростовской области не обжаловалось в вышестоящие инстанции.

В дальнейшем практика по указанному вопросу изменилась.

Федеральными арбитражными судами округов высказана позиция о том, что часть 2 ст. 23.1 КоАП РФ устанавливает альтернативную подведомственность рассмотрения определенной категории дел об административных правонарушениях (в частности, предусмотренных ст.ст. 9.4, 9.5 КоАП РФ) должностными лицами, уполномоченными рассматривать дела об административных правонарушениях данной категории, к которым поступило дело о таких административных правонарушениях, либо судьям, если должностное лицо передает дело на рассмотрение судье. Таким образом, сделан вывод о том, арбитражные суды вправе рассматривать дела о привлечении субъектов предпринимательской деятельности к административной ответственности на основании ст.ст. 9.4, 9.5 КоАП РФ лишь в том случае, если орган или должностное лицо, к которым поступило дело о таком административном правонарушении, передает его на рассмотрение этому судье. Статьей 23.56 КоАП РФ прямо предусмотрено полномочие органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление государственного строительного надзора (в данном случае Региональной службы государственного строительного надзора), рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст.ст. 9.4, 9.5 КоАП РФ. Таким образом, Региональная служба государственного строительного надзора вправе привлекать физических и юридических лиц к административной ответственности, предусмотренной ст.ст. 9, 9.5 КоАП РФ в виде вынесения предупреждения или назначения административного штрафа. Административное наказание в виде административного приостановления строительной деятельности Региональная служба государственного строительного надзора назначать не может, поскольку назначение данного вида административного наказания отнесено к компетенции суда.

4. Административное наказание, предусмотренное ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ в виде административного приостановления строительной деятельности необходимо назначать в случае наличия (неустранения) угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, окружающей среде, а административное наказание в виде взыскания штрафа необходимо назначать при отсутствии указанной угрозы. Сам факт повторности совершения административного правонарушения без наличия угрозы причинения вреда гражданам, окружающей среде не является достаточным основанием для назначения субъекту предпринимательской деятельности, осуществляющего незаконное строительство, административного наказания в виде административного приостановления строительной деятельности.

Пример:

В Арбитражный суд Ростовской области обратилась Региональная служба государственного строительного надзора с заявлением о привлечении общества (подрядчика) к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Представитель административного органа пояснил, что состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ подтвержден материалами дела и просил назначить обществу наказание в виде административного приостановления строительной деятельности на 90 суток, поскольку в настоящее время отсутствуют доказательства сдачи обществом документов для проведения государственной экспертизы.

Представитель общества просил назначить административное приостановление строительной деятельности на 60 суток, поскольку проектная документация представлена для проведения экспертизы, а приостановление строительной деятельности на больший срок повлечет причинение обществу убытков и нарушит сроки ввода строящегося объекта в эксплуатацию.

Решением суда первой инстанции общество привлечено к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ и назначено административное наказание в виде административного приостановления строительной деятельности на 90 суток, поскольку в материалах дела отсутствовали доказательства сдачи проектной документации для проведения государственной строительной экспертизы, а приостановление строительной деятельности на меньший срок не позволит обществу оформить разрешение на строительство и создаст угрозу причинения вреда жизни, здоровью граждан, окружающей среде.

Указанное решение было принято по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятисот тысяч рублей до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно ст. 3.12 КоАП РФ административное приостановление деятельности заключается во временном прекращении деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридических лиц, их филиалов, представительств, структурных подразделений, производственных участков, а также эксплуатации агрегатов, объектов, зданий или сооружений, осуществления отдельных видов деятельности (работ), оказания услуг. Административное приостановление деятельности применяется судом в случае угрозы жизни или здоровью людей, возникновения эпидемии, эпизоотии, наступления радиационной аварии или техногенной катастрофы, причинения существенного вреда состоянию или качеству окружающей среды, и т.д.

В данном случае отсутствие у общества разрешения на строительство свидетельствует о невыполнении правил при осуществлении строительных работ и создает угрозу жизни, здоровью людей, возникновения аварий, причинения вреда окружающей среде.

При таких обстоятельствах суд счел необходимым назначить обществу наказание в виде административного приостановления строительной деятельности, поскольку данная санкция в отличии от штрафа, являющегося мерой имущественной ответственности, представляет собой личную предпринимательскую ответственность, целью которой является приостановление незаконной предпринимательской деятельности и предотвращение причинения вреда человеку, окружающей природе и иным хозяйствующим субъектам.

С учетом вышеуказанных обстоятельств и учитывая, что обществом на момент рассмотрения дела в суде еще не было получено положительное заключение госэкспертизы, а также не представлены доказательства подачи документов для проведения госэкспертизы, суд счел необходимым применить к обществу в качестве наказания административное приостановление деятельности по строительству объекта.

В данной связи суд учел, что разрешение на строительство, в соответствии с п. 11 ст. 51 Градостроительного Кодекса РФ выдается в течение 10 дней с момента подачи заявления заинтересованным в строительстве лицом при представлении положительного заключения государственной строительной экспертизы, а проведение государственной строительной экспертизы в соответствии с Инструкцией о порядке проведения государственной экспертизы проектной документации, проводится в срок не превышающий 45 дней.

Учитывая, что в материалы дела лицом, привлекаемым к административной ответственности, не представлены доказательства сдачи проектной документации для проведения государственной строительной экспертизы суд пришел к выводу о том, что 60 суток недостаточно обществу для оформления разрешения на осуществление строительной деятельности.

Указанное решение суда первой инстанции не обжаловалось в вышестоящие судебные инстанции.

Анализ дел, рассмотренных арбитражным судом Ростовской области о привлечении к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ показал, что требования административного органа о привлечении к административной ответственности в виде административного приостановления незаконной строительной деятельности на указанное административным органом время как правило, удовлетворяются, поскольку административным органом обосновывается необходимость назначения субъекту предпринимательской деятельности наказания в виде административного приостановления строительной деятельности.

Вместе с тем, следует отметить, что суд при назначении административного наказания не связан с доводами административного органа. Суд при рассмотрении административного дела руководствуется пределами санкции, предусмотренной для конкретного состава административного правонарушения. За совершение правонарушения, установленного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ для юридических лиц предусмотрена санкция в виде административного штрафа размером от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление деятельности юридического лица на срок до девяносто суток; для индивидуальных предпринимателей, предусмотрена санкция в виде административного штрафа размером от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток. Таким образом, даже в том случае, когда административный орган просит применить к субъекту предпринимательской деятельности, осуществляющему незаконное строительство наказание в виде административного приостановления незаконной строительной деятельности на 90 суток суд может ограничиться назначением административного штрафа или применить административное приостановление строительной деятельности на меньший срок в зависимости от цели административного наказания.

Пример:

В арбитражный суд обратилась Региональная служба государственного строительного надзора с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ в виде административного приостановления строительной деятельности на 90 суток.

В ходе рассмотрения данного дела суд установил наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, а также тот факт, что представитель общества факт совершения административного правонарушения признал и пояснил, что им уже получено положительное заключение госэкспертизы и подано заявление о получении разрешения на осуществление строительной деятельности. Учитывая факт подачи заявления на получение разрешения на осуществление строительной деятельности суд приостановил строительную деятельность на 12 дней, в течение, которого обществом будет получено разрешение на строительство.

Таким образом, судья может приостановить деятельность организации или индивидуального предпринимателя, только если существуют одновременно несколько обстоятельств:

Первое обстоятельство - это последствия, которые могут наступить, если не приостановить деятельность. Прежде всего, это угроза жизни или здоровью людей, эпидемии, эпизоотии, заражения (засорения) подкарантинных объектов карантинными объектами. Сюда же относятся радиационная авария, техногенная катастрофа, причинение существенного вреда окружающей среде.

Второе обстоятельство - за совершенное нарушение полагается наказание в виде административного приостановления деятельности.

Третье обстоятельство - тяжесть наказания. Суд вправе приостановить деятельность, если сочтет, что менее строгий вид наказания (например, штраф) не предотвратить повторное нарушение и не будет способствовать устранению угрозы жизни людей, окружающей среде и т.д.

Следует обратить внимание, что у организации или индивидуального предпринимателя есть возможность возобновить свою деятельность до того, как истечет изначально установленный срок наказания в виде административного приостановления незаконной строительной деятельности. Для этого необходимо написать в суд ходатайство и к нему приложить документы, подтверждающие, что устранены все нарушения, за которые строительная деятельность была приостановлена (ч. 3 ст. 32.12 КоАП РФ).

В представленном в арбитражный суд письме вице - губернатора Ростовской области, явившемся основанием для включения подготовки настоящего обзора в план работы арбитражного суда Ростовской области на 2 полугодие 2008 г. указывалось на то, что ввиду того, что судьи при назначении административного наказания в виде административного приостановления строительной деятельности не используют предоставленную законом возможность обращения решения к немедленному исполнению, не выдают исполнительные листы, фактически исполнить решение суда и остановить строительство объекта (с учетом времени обжалования) возможно только через 1 - 1,5 месяца.

В данной связи необходимо отметит следующее.

Согласно п. 6 ст. 12 ФЗ «Об исполнительном производстве» исполнительными документами, в частности являются судебные акты по делам об административных правонарушениях. В данном случае решение арбитражного суда о привлечении субъекта предпринимательской деятельности к административной ответственности в виде административного приостановления строительной деятельности является исполнительным документом, в связи, с чем у суда нет необходимости выдавать заявителю (в данном случае Региональной службе строительного надзора) исполнительный лист на административное приостановление строительной деятельности. В данном случае решение арбитражного суда о привлечении к административной ответственности в виде административного приостановления строительной деятельности является основанием для возбуждения судебным приставом - исполнителем исполнительного производства по неимущественным требованиям (п. 1 ст. 32.12 КоАП РФ, ст. 109 ФЗ «Об исполнительном производстве»).

В п. 4 ст. 206 АПК РФ предусмотрено, что решение по делу о привлечении к административной ответственности вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Порядок исполнения административного наказания в виде административного приостановления деятельности установлен в ст. 32.12 КоАП РФ главы 32 КоАП РФ, а также в ст. 109 ФЗ «Об исполнительном производстве», в которых указывается на немедленное исполнение данного вида административного наказания.

В этой связи суд считает нецелесообразным указание в резолютивной части решения о привлечении к административной ответственности в виде назначения административного приостановления незаконной строительной деятельности на то обстоятельство, что решение арбитражного суда об административном приостановлении деятельности подлежит немедленному исполнению.

5. Основанием для отказа в привлечении к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ может служить консервация строительства, проведенная в установленном законодательством порядке. Неосуществление в момент проверки строительной деятельности на основании приказа руководителя не является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Пример:

В арбитражный суд Ростовской области обратилась Региональная служба государственного строительного надзора с заявлением о привлечении общества (застройщика) к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Представитель общества просил отказать в удовлетворении заявленных требований на том основании, что в момент проверки строительная деятельность не осуществлялась, директором общества издан Приказ об остановке работ по строительству объектов нефтеналивного терминала.

Решением суда первой инстанции общество привлечено к административной ответственности. В действиях общества был выявлен состав административного правонарушения и процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не установлено.

Довод представителя общества о том, что поскольку в момент проверки строительство капитальных объектов не осуществлялось в действиях общества не усматривается состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ и вина общества, судом признан ошибочным ввиду следующего.

Из пояснений представителя общества следует, что обществом в момент проверки не осуществлялась строительная деятельность по возведению резервуаров для хранения нефти и нефтепродуктов, что подтверждает акт экспертизы, письмо, адресованное прокурору с информацией об исполнении представления прокурора и прекращении строительных работ на нефтеналивном терминале за исключением работ необходимых для поддержания условий безопасности объекта и работ по консервации объекта. Из Акта проверки следует, что на момент проверки строительная деятельность на терминале нефтепродуктов не осуществлялась.

Часть 1 ст. 9.5 КоАП РФ не содержит положений о том, что для квалификации правонарушения по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ необходимо осуществление хозяйствующим субъектом в момент проверки деятельности по строительству капитальных сооружений при отсутствии разрешения на строительство капитальных объектов.

По смыслу статей 51, 52 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство выдается до начала осуществления строительства, а, следовательно, начало строительства зданий, сооружений без разрешения уже образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Из пояснений представителя общества следует, что обществом на участке сооружены 10 банок - резервуаров для хранения нефти и нефтепродуктов и выполнено 2 фундамента для аналогичных объектов при отсутствии согласованного проекта и разрешения на строительство. Из акта экспертизы следует, что обществом на втором участке строительные работы не осуществлялись, однако на первом участке частично изготовлены 10 каркасов вертикальных стальных резервуаров объемом 5000 м. куб. Факт сооружения указанных каркасов подтверждают представленные к качестве приложения к акту экспертизы фотографии.

Таким образом, судом сделан вывод о том, что обществом до получения разрешения осуществлялась строительная деятельность по возведению капитальных объектов, однако данная деятельность с учетом требований ст.51, п.4 ст.52 Градостроительного Кодекса РФ требует наличие согласованного, утвержденного проекта и получение разрешения на строительство.

Согласно п. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ при необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев застройщик или заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства.

Вместе с тем, общество, являясь застройщиком не представило доказательств проведения консервации строительства объектов нефтеналивного терминала (а именно: не представила декларацию промышленной безопасности при консервации объекта незавершенного строительства, не получило положенное заключение экспертизы промышленной безопасности, не приняла мер по демонтажу строительного оборудования и т.д.). Таким образом общество не доказала факт отсутствия строительства капитальных объектов.

Издание генеральным директором Приказа об остановке работ по строительству объектов нефтеналивного терминала не свидетельствует о прекращении строительной деятельности, а лишь свидетельствует о приостановке проведения строительных работ, так как из фотоснимков, сделанных в момент проверки, следует, что на объекте находилась строительная техника, строители.

С учетом вышеизложенное суд пришел к выводу о том, что обществом совершено правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Решение суда первой инстанции не обжаловалось в вышестоящие судебные инстанции.

6. Осуществление субъектом предпринимательской деятельности (подрядчиком, заказчиком, застройщиком) в момент проверки строительной деятельности при наличии разрешения, но при отсутствии разрешения на строительство при начале строительной деятельности, образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Пример:

В арбитражный суд Ростовской области обратилась Региональная служба государственного строительного надзора с заявлением о привлечении общества к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Представитель заявителя пояснил, что состав административного правонарушения подтверждается материалами дела. На момент проверки у общества имелось разрешение на строительство, однако общество приступило к осуществлению строительной деятельности при отсутствии разрешения на строительство, что свидетельствует о наличии вины общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5. КоАП РФ.

Представитель общества настаивал на том, что в момент проверки строительная деятельность осуществлялась на основании разрешения на осуществление строительной деятельность. На момент начала осуществления строительной деятельности разрешение отсутствовало, но вина в осуществлении строительных работ без разрешения на строительство отсутствует в связи с длительной процедурой получения данного разрешения. Однако обществом приняты меры по получению разрешения на строительство, в связи, с чем на момент проверки разрешение на строительство имелось.

Решением суда первой инстанции, заявленные требования административного органа удовлетворены и общество привлечено к административной ответственности в виде взыскания штрафа. При назначении данного вида наказания суд учел, что на момент рассмотрения дела в суде у общества имелось разрешение на осуществлении строительной деятельности, а, следовательно, отсутствовала угроза причинения вреда гражданам, иным хозяйствующим субъектам, окружающей среде.

Довод лица, привлекаемого к административной ответственности об отсутствии его вины в осуществлении строительных работ без разрешения на строительство, в связи с длительной процедурой получения данного разрешения, суд отклонил, поскольку принятие обществом мер, направленных на получение разрешения, на строительство жилого дома и неполучение такого разрешения на момент начала осуществления строительной деятельности не являются обстоятельствами, свидетельствующими об отсутствии вины в действиях общества по осуществлению строительства объекта без разрешения на строительство, поскольку в отсутствие такого разрешения общество не вправе было приступать к строительству объекта.

Решение суда первой инстанции судом апелляционной инстанции оставлено без изменения.

II. Практика рассмотрения Арбитражным судом Ростовской области споров, связанных с применений положений ст. 9.4 КоАП РФ (нарушение требований проектной документации и нормативных документов в области строительства).

Практика по указанной категории дел не является значительной и в настоящее время не выявлены проблемные вопросы при рассмотрении указанных дел.

В арбитражный суд Ростовской области обратилась Региональная служба государственного строительного надзора с заявлением о привлечении общества (подрядчика) к административной ответственности на основании ст. 9.4 КоАП РФ.

В вину общества вменялось нарушение требований п. 3 СНИП 12 - 01 - 2004 «организация строительства», предусматривающих положение о том, что строительство объектов недвижимости может выполняться только при наличии разрешения на строительство. Во введении к указанным СНиП (ам) содержалось положение о том, что указанные строительные нормы носят рекомендательный характер, в связи, с чем суд пришел к выводу о том, что СНиП 12 - 01 - 2004 не обладает признаками нормативно - правого акта, обязательного для применения государственными органами, гражданами и организациями, в связи, с чем в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 9.4 КоАП РФ.

С учетом вышеизложенного можно сделать вывод о том, что ответственность по ч. 1 ст. 9.4. КоАП РФ наступает в случае нарушения требований проектной документации, технических регламентов, стандартов, строительных норм и правил, являющихся обязательными для применения и обладающих признаками нормативно - правового акта.

III Практика рассмотрения дел, связанных с привлечением к административной ответственности на основании ч. 6 ст. 19.5. КоАП РФ.

Административное правонарушение, предусмотренное ч. 6ст. 19.5 КоАП РФ не является длящимся административным правонарушением, и срок давности привлечения к административной ответственности составляет два месяца и подлежит исчислению с момента совершения правонарушения, т.е. со следующего дня, следующим за днем наступления срока исполнения обязанности, указанной в предписании.

Пример:

В арбитражный суд Ростовской области обратилась Региональная служба государственного строительного надзора с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 6 ст. 19.5. КоАП РФ.

Представитель административного органа настаивал на привлечении к административной ответственности. Считал, что в действиях общества усматривается состав административного правонарушения и процессуальных нарушении при производстве по делу об административном правонарушении не установлено.

Рассмотрев материалы дела, оценив представленные доказательства, суд пришел к выводу о том, что заявление Региональной службы государственного строительного надзора о привлечении общества к административной ответственности по ч.6 ст. 19.5 КоАП РФ не подлежит удовлетворению ввиду истечения срока давности привлечения к административной ответственности.

Частью 6 ст. 19.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора органа исполнительной власти субъекта РФ. Состав указанного правонарушения формальный, наступления вредных последствий не требуется.

Однако, как видно из материалов дела, нарушение предприятием проектной документации и нормативных документов в области строительства выявлено административным органом, предписание на устранение административного правонарушения вынесено в тот же день, установлен срок для его исполнения. Протокол об административном правонарушении по данным фактам составлен позже.

Статьей 28.5 КоАП установлен срок составления протокола - немедленно после выявления совершения административного правонарушения. Однако, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела, протокол об административном правонарушении составляется в течении 2 суток с момента выявления административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол составляется по окончанию расследования в сроки, предусмотренные ст.28.7 КоАП РФ, при этом о проведении административного расследования по правилам ст.28.7 КоАП РФ составляется соответствующее определение. В рассматриваемом случае протокол был составлен спустя месяц с даты, указанной административным органом для выполнения предписания. Определение об административном расследовании не выносилось.

Сроки составления протоколов, закрепленные ст.28.5 КоАП РФ являются не давностными, а процессуальным и могут привести к правовым последствиям в виде истечения срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ст.4.5 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства Российской Федерации о внутренних морских водах, территориальном море, континентальном шельфе, об исключительной экономической зоне Российской Федерации, таможенного, антимонопольного, валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, законодательства Российской Федерации об охране окружающей природной среды, об использовании атомной энергии, о налогах и сборах, о защите прав потребителей, о рекламе, о лотереях, о выборах и референдумах, о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. Правонарушение, предусмотренное ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ, не относится к нарушениям законодательства в вышеперечисленных областях.

Срок давности привлечения к ответственности исчисляется по общим правилам исчисления сроков - со дня, следующего за днем совершения административного правонарушения (за днем обнаружения правонарушения). В случае совершения административного правонарушения, выразившегося в форме бездействия, срок привлечения к административной ответственности исчисляется со дня, следующего за последним днем периода, предоставленного для исполнения соответствующей обязанности.

Указанное свидетельствует о том, что на дату привлечения к административной ответственности, срок давности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, истек.

Согласно ст. 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: отсутствие состава административного правонарушения, а также истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для привлечения общества к административной ответственности.

Решение суда первой инстанции не обжаловалось в вышестоящие судебные инстанции.

Практика арбитражного суда Ростовской области по делам о привлечении субъектов предпринимательской деятельности к административной ответственности на основании ст. ст. 9.4, 9.5, ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ является сложившейся.

Председатель 4 судебного состава, судья Казаченко Г.Б.

Помощник судьи Самойленко Е.В.

Главный специалист отдела анализа и обобщения судебной практики,

статистического учета Касицкая Ю.С.